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Mit Urteil vom 04.07.2019 (Rs. C-377/17, BauR 2019, 1624) hat der EuGH festgestellt, dass die zwingend einzuhaltenden Mindest- und Höchstsätze der HOAI gegen die Dienstleistungsrichtlinie sowie die Niederlassungsfreiheit verstoßen und daher europarechtswidrig sind. In der Folge ist zwischen den Obergerichten sowie in der Literatur ein Streit darüber entbrannt, ob die besagte Entscheidung des EuGH unmittelbare Anwendung findet. Der BGH hat den EuGH mit Beschluss vom 14.05.2020 (Az. VII ZR 174/19, IBR 2020, 353) um eine Vorabentscheidung zu der Frage der Anwendbarkeit des Urteils vom 04.07.2019 ersucht. Am 18.01.2022 (Rs. C-261/20, BauR 2022, 527) hat der EuGH sodann entschieden, dass weder der Dienstleistungsrichtlinie noch der Niederlassungsfreiheit eine unmittelbare Außenwirkung zukommen. Demnach bleiben die Mindest- und Höchstsätze weiterhin verbindlich.
Mit Urteil vom 02.06.2022 (Az. VII ZR 229/19) hat der BGH auf der Grundlage der genannten EuGH-Entscheidungen noch einmal abschließend festgestellt, dass bei Verträgen, welche bis zum 31.12.2020 geschlossen wurden, die Mindest- und Höchstsätze der HOAI einzuhalten sind. Damit zieht der BGH gewissermaßen einen Schlussstrich unter die seit Jahren laufende Debatte zu der Frage der Auslegung der EuGH-Entscheidung vom 04.07.2019. Vereinbarungen, welche dem Zweck dienen, die Mindestsätze zu unterschreiten, sind danach wie gehabt grundsätzlich unzulässig. Für Verträge, welche nach dem 01.01.2021 geschlossen wurden, gilt ohnehin die neue HOAI 2021. Gemäß § 7 Absatz 1 S. 1 HOAI 2021 kann das Honorar nunmehr frei vereinbart werden.
16. Juni 2022 | Freie Teilkündigung bei Streichung einzelner Positionen
Gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 3 S. 1 VOB/B ist der Einheitspreis für die tatsächlich ausgeführte Menge der Leistung oder Teilleistung bei einer Unterschreitung des Mengenansatzes von mehr als 10 % auf Verlangen zu erhöhen, soweit der Auftragnehmer nicht durch Erhöhung der Mengen bei anderen Positionen oder in anderer Weise einen Ausgleich erhält. Verzichtet der Auftraggeber jedoch vollständig auf die Ausführung bestimmter Positionen des Leistungsverzeichnisses, handele es sich nicht um eine „Mengenreduzierung auf Null“, sondern um eine freie Teilkündigung, so das OLG Celle in seinem Beschluss vom 08.10.2020 (Az. 16 U 34/20). Einschlägig sei dann nicht § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B, sondern § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B respektive § 648 BGB. Danach steht dem Auftragnehmer im Falle einer (Teil)Kündigung auch im Hinblick auf die nicht erbrachten Leistungen ein Anspruch auf die vereinbarte Vergütung zu. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft und seines Betriebs erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
Gegenständlich waren Erd-, Entwässerungskanal- und Verkehrswegebauarbeiten, wobei der Auftraggeber zwei Positionen im Verlaufe des Bauvorhabens strich. Der Auftragnehmer rechnete diese beiden Positionen nach den Grundsätzen über den frei gekündigten Vertrag (§ 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B / § 648 BGB) ab, während der Auftraggeber den Standpunkt vertrat, bei der Streichung der gegenständlichen Positionen habe es sich lediglich um eine Änderungsanordnung im Sinne des § 1 Abs. 3 VOB/B gehandelt, weshalb sich die Vergütung aus den allgemeinen Grundsätzlichen der Preisermittlung bei Nachträgen ergäbe.
Das OLG Celle folgte dem Auftragnehmer. Insbesondere sei § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B nicht einschlägig. § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B sei nur auf die Fälle anwendbar, in denen sich das Risiko einer Fehleinschätzung verwirklicht habe, weil im Hinblick auf die Mengen andere Verhältnisse vorgefunden worden seien als sie im Vordersatz Eingang gefunden hätten. Dementsprechend sei § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B nicht anwendbar, wenn sich die Leistung durch Anordnungen des Auftraggebers ändere oder dieser einen Teil der Leistung kündige. § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B knüpfe die Anpassung der Vergütung durch Erhöhung des Einheitspreises an die tatsächlich ausgeführte Menge der Leistung. Das setze voraus, dass überhaupt eine (Teil-)Leistung erbracht wird. Wenn der Auftraggeber auf die Ausführung bestimmter Positionen vollständig verzichte, stelle dies keine ursprüngliche Ungenauigkeit in der Mengenermittlung dar.
Die Folgen der Streichung ganzer Positionen sind somit erheblich, da nicht lediglich eine Vergütungsanpassung „auf Null“ vorzunehmen ist. Vielmehr liegt eine freie Teilkündigung vor und der Auftragnehmer hat einen vollständigen Vergütungsanspruch abzüglich der ersparten Aufwendungen.
8. Juni 2022 | Vortrag „Vergabe – Wie kann man sich bei der Vergabe vor Pfuschern schützen?“ bei der Baukammer Berlin
Am 14.06.2022 um 17.00 Uhr hält RA Björn Heinrich bei der Baukammer Berlin einen Vortrag zur Problematik, wie sich öffentliche Auftraggeber (und Bieter) im Rahmen von Vergabeverfahren vor „Pfuschern“ schützen können.
Nähere Informationen: www.baukammerberlin.de / Anmeldung [erforderlich]
18. Mai 2022 | Russland-Sanktionen & Vergaberecht
Die Sanktionen gegen Russland haben das Vergaberecht erreicht: Gemäß dem 5. Sanktionspaket, Art. 5 lit. k der Verordnung (EU) 2022/576 vom 08.04.2022, gilt ein Verbot, bereits vergebene Aufträge und Konzessionen ab dem 11.10.2022 weiter zu erfüllen (Vertragserfüllungsverbot). Weiterhin besteht seit dem 09.04.2022 ein Zuschlagsverbot für noch nicht abgeschlossene Vergabeverfahren. Voraussetzung für beide Fallgruppen ist, dass Personen oder Unternehmen, die einen Russland-Bezug aufweisen, unmittelbar als Bewerber, Bieter oder Auftragnehmer auftreten oder mittelbar, mit mehr als 10 % gemessen am Auftragswert, als Unterauftragnehmer, Lieferanten oder als Eignungsverleiher an einem Auftrag beteiligt sind. Ein solcher Russland-Bezug besteht
- durch die russische Staatsangehörigkeit des Bewerbers/Bieters oder die Niederlassung des Bewerbers/Bieters in Russland,
- durch die Beteiligung einer natürlichen Person oder eines Unternehmens, auf die eines der Kriterien nach lit. a) zutrifft, am Bewerber/Bieter über das Halten von Anteilen im Umfang von mehr als 50%,
- durch das Handeln der Bewerber/Bieter im Namen oder auf Anweisung von Personen oder Unternehmen, auf die die Kriterien der lit. a) und/oder b) zutrifft.
Die EU-Verordnung ist im Originaltext unter diesem Link abrufbar.
13. Mai 2022 | KEMPER Rechtsanwälte ist Exklusiver Förderer beim „Das kleine Grosz Museum“
Am 13.5.2022 eröffnet feierlich das dem Berliner Künstler George Grosz gewidmete „Das kleine Grosz Museum“ in Berlin-Schöneberg.
Wir freuen uns, dieses in besonderer Weise als Exklusiver Förderer unterstützen zu dürfen.
Ab 14.5.2022 ist es Donnerstags bis Montags in der Zeit von 11.00h bis 18.00h (Freitags zusätzlich bis 20.00h) zu besuchen. Nähere Informationen und Tickets unter:
www.daskleinegroszmuseum.berlin
Eröffnungsfeier Einladungs [Flyer zum Download]
7. April 2022 | Baukosten und kein Ende Teil 2 – vergaberechtliche Ebene
Die anhaltenden Lieferengpässe und Kostensteigerungen bei Bauleistungen infolge der Covid-19-Pandemie und der Ukraine-Krise haben auch eine vergaberechtliche Dimension für öffentliche Auftraggeber und Bieter: Nach § 7 EU Abs. 1 VOB/A muss bei Ausschreibungsverfahren gewährleistet sein, dass die Bieter ihre Preis sicher und ohne ungewöhnliches Wagnis berechnen können. Die aktuelle Marktsituation kann jedoch dazu führen, dass die Preisbestimmung einzelner Leistungen gerade nicht ohne kalkulatorische Risiken möglich ist. Das gilt insbesondere dann, wenn Baustoffe verarbeitet werden müssen, die in besonderem Maße Preisschwankungen unterworfen sind, wie z.B. Stahl, Kupfer und Aluminium. Aus diesem Grund sind Vergabestellen gut beraten, die Aufnahme von Preisgleitklauseln in der Vergabeunterlagen zu erwägen.
Die Voraussetzungen und Anforderungen solcher Preisgleitklauseln bei Vergabeverfahren regelt § 9d EU VOB/A. Diese Vorschrift stellt darauf ab, dass „wesentliche“ Änderungen der Preise zu erwarten sind und dass Eintritt oder Ausmaß der Änderungen „ungewiss“ – also für die Bieter nicht vorhersehbar – sind. Im Anwendungsbereich des Vergabehandbuchs des Bundes bietet das Formblatt 225 eine Handreichung für eine Preisgleitklausel. Sofern es erforderlich sein sollte, eine Preisgleitklausel in einen bereits bestehenden Vertrag zu implementieren, sind die vergaberechtlichen Anforderungen des § 22 EU VOB/A zu beachten, da es sich bei einer nachträglichen Aufnahme einer solchen Klausel stets um eine Änderung des Vertrages handelt. Ob diese Änderung auch „wesentlich“ ist und welche vergaberechtlichen Konsequenzen sich daraus ergeben, muss im Einzelfall geprüft und dokumentiert werden. Auch auf vergaberechtlicher Ebene beinhaltet der aktuelle Erlass des Bundesministeriums für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen vom 25.03.2022 (BW17-70437/9 #4) Lösungsansätze, wenn auch mit (vorläufiger) Befristung bis zum 30.06.2022.
30. März 2022 | Baukosten und kein Ende Teil 1 – vertragsrechtliche Ebene
Bereits die immer noch anhaltende Covid-19-Pandemie hat neben weiteren Faktoren in den vergangenen zwei Jahren zu Lieferengpässen und erheblichen Kostensteigerungen am Bau geführt. Diese Entwicklung wurde aufgrund des Ukraine-Krieges noch einmal dramatisch zugespitzt. So lagen etwa der Erzeugerpreis für Kupfer und Betonstahlmatten im vergangenen Februar 24,1 % bzw. 68,1 % über dem Niveau des vergleichbaren Vorjahresmonats.
Der aktuelle Erlass des Bundesministeriums für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen vom 25.03.2022 (BW17-70437/9 #4) bietet Ansätze, wie mit den Kostensteigerungen am Bau umzugehen ist. So kann ein Anspruch auf Preisanpassung des Auftragnehmers nach den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) in Betracht kommen, da der Ukraine-Krieg und die damit verbundenen Folgen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht hätten berücksichtigt werden können. Zwar lässt der Erlass im Ergebnis offen, ab welcher Preissteigerung ein Anpassungsanspruch besteht. In der Diskussion sind momentan Werte ab 20 % bis 25 %, wobei gesicherte Rechtsprechung dazu noch aussteht. In jedem Fall wird es auf eine Gesamtbetrachtung des Vertrages und nicht lediglich auf die Einzelpositionen ankommen. Voraussetzung für einen Preisanpassungsanspruch ist dabei stets, dass der Auftragnehmer konkret nachweist, welche Sachverhalte zu welchen Preissteigerungen geführt haben.
Daneben dürfte der Ukraine-Krieg einen Umstand „höherer Gewalt“ im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 1 lit. c) VOB/B darstellen mit der Folge, dass die Ausführungsfristen entsprechend verlängert werden. Allerdings muss auch in diesem Falle der Auftragnehmer beweisen, dass die Lieferschwierigkeiten tatsächlich kausal auf den Ukraine-Krieg und nicht beispielsweise auf eine eigene unzureichende Planung zurückzuführen sind und dass es auch nicht möglich gewesen wäre, die Verzögerungen durch zumutbare Ersatzmaßnahmen zu vermeiden (beispielsweise durch einen Lieferantenwechsel).
10. Februar 2022 | Online-Seminar „Rechte des Planers im UVgO-Verfahren“ bei der Baukammer Berlin
Am 15.02.2022 um 17.00 Uhr hält RA Björn Heinrich bei der Baukammer Berlin ein Online-Seminar der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) und den sich daraus ergebenden Rechten des Planers.
Nähere Informationen: www.baukammerberlin.de / Anmeldung (erforderlich)
9. Februar 2022 | „Vertrags- und Nachtragsrecht“ – Vortrag bei der Baukammer Berlin
Patrique Metzger wurde bei der Baukammer Berlin für die folgende zweistündige Fortbildungsveranstaltung einschließlich Diskussionsmöglichkeit für den 01.03.2022, 17.00 Uhr, gebucht:
Die BGB-Reform mit Wirkung zum 01.01.2018 hat die rechtlichen Grundsätze im Hinblick auf Mehrvergütungsansprüche grundlegend geändert. So besteht seither beispielsweise ein Wahlrecht des Auftragnehmers, ob er für Nachträge die tatsächlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für Allgemeine Geschäftskosten sowie Wagnis und Gewinn ansetzt oder auf der Grundlage der Urkalkulation abrechnet. Der Vortrag soll insbesondere Möglichkeiten der Vertragsgestaltung sowie der Durchsetzung und Abwehr von Mehrvergütungsansprüchen aufzeigen, dies unter Einbeziehung aktueller Rechtsprechung.
Nähere Informationen und Anmeldung unter http://www.baukammerberlin.de/fort-und-weiterbildung…
4. Februar 2022 | Neue Entscheidungen praxisnah besprochen
Aktuelle Rechtsprechung wird von uns nicht nur im Rahmen der Beratung berücksichtigt, sondern regelmäßig in Urteilsbesprechungen analysiert und die Folgen für die Vergabe- und Vertragspraxis bewertet: in der Fachzeitschrift und dem entsprechenden Online-Informationsdienst IBR hat Ralf Kemper die Entscheidung des OLG Köln, Urteil vom 16.12.2021 – 7 U 12/20, kommentiert: „Wie kann sich der Auftraggeber gegen überhöhte Stundenlohnabrechnungen verteidigen?“ Abrufbar (für Abonennten) unter: https://www.ibr-online.de/IBRNavigator/…
Und in der VPR hat Björn Heinrich eine aktuelle Entscheidung der VK Südbayern zur Problematik der Bewertung des Projektleiterteams anhand einer Präsentation im Rahmen eines Vergabeverfahrens nach der VgV besprochen. Abrufbar (für Abonennten) unter: https://www.ibr-online.de/IBRNavigator/…