Aktuell hat die Baubranche mit einem außerordentlichen Anstieg der Baustoffkosten zu kämpfen. Das Bundesministerium des Inneren hat jüngst in seinem Erlass vom 21.05.2021 auf Lieferengpässe und Stoffpreisänderungen diverser Baustoffe und die dahingehende Anwendung von Stoffpreisgleitklauseln ausdrücklich hingewiesen. Bieter und Bewerber können also eventuell die Aufnahme einer Stoffpreisgleitklausel i. S. d. § 9d VOB/A in die Vergabeunterlagen verlangen. Dies insbesondere dann, wenn eine Volatilität der Baustoffpreise eine Änderung der Preisermittlungsgrundlage zur Folge hat und auf diese Weise ein unabsehbares und wesentliches Wagnis für die Bieter entstünde. Allerdings bedeutet nicht jede Erhöhung von Materialpreisen automatisch, dass eine Preisgleitklausel erforderlich sein muss. Die Regelung des § 9d VOB/A spricht ausdrücklich davon, dass „wesentliche Änderungen der Preisermittlungsgrundlagen“ zu erwarten sein müssen und dass „deren Eintritt oder Ausmaß ungewiss“ sein muss. Können also eventuelle Erhöhungen der Materialpreise von den Bietern antizipiert werden, ist für eine Preisgleitklausel kein Raum. Öffentliche Auftraggeber müssen daher innerhalb ihres Beurteilungsspielraumes überprüfen, ob und in welchem Umfang eine solche Preisgleitklausel unter dem Gesichtspunkt eines eventuell unzumutbaren Wagnisses in die Vertragsunterlagen aufzunehmen ist. Diese Entscheidungen sind im Vergabevermerk transparent zu dokumentieren.

Seit der BGB-Reform mit Wirkung zum 01.01.2018 steht dem Auftraggeber auch bei reinen BGB-Bauverträgen ohne VOB-Bezug das Recht zu, Leistungsänderungen anzuordnen. Unterschieden wird in § 650b Abs. 1 BGB zwischen einer Änderung des vereinbarten Werkerfolgs und einer Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig ist. Einer Änderung des vereinbarten Werkerfolgs muss der Auftragnehmer nach § 650b Abs. 2 BGB nur nachkommen, wenn ihm die Ausführung der Änderung zumutbar ist. Die Vergütungsfolge richtet sich nach § 650c BGB, wobei der Auftragnehmer im Grundsatz wählen kann, ob er die tatsächlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für AGK sowie Wagnis und Gewinn geltend macht oder auf die Urkalkulation zurückgreift. Scheitert eine Einigung, kann der Auftragnehmer gemäß § 650c Abs. 3 BGB 80 % der angebotenen Mehrkosten ansetzen und seinen Mehrvergütungsanspruch im Wege einer einstweiligen Verfügung vorläufig sichern. In diesem Fall wird die für einstweilige Verfügungen erforderliche Dringlichkeit vermutet (§ 650d BGB).

Mit Urteil vom 02.03.2021 (Aktenzeichen: 21 U1098/20) hat das Kammergericht entschieden, dass § 650d BGB auch für Streitigkeiten über Anordnungen im Sinne des § 2 Abs. 5 bis 7 VOB/B Anwendung findet. Das Kammergericht hatte über einen Sachverhalt zu befinden, in dem der Auftragnehmer 80% der abgerechneten Mehrvergütung für Spachtel- und Malerarbeiten im Wege einer einstweiligen Verfügung nach § 650d BGB verlangte. Dabei hat das Kammergericht zunächst festgestellt, dass ein Vertrag über die Ausführung von Spachtel- und Malerarbeiten ein Bauvertrag im Sinne des §§ 650a BGB sei. Ferner gelte die Dringlichkeitsvermutung des § 650d BGB auch für VOB-Bauverträge, da die VOB/B keine verfahrensrechtliche Sonderregelung für einstweilige Verfügungen darstelle und außerdem eine im Vergleich zu reinen BGB-Werkverträgen gleiche Interessenlage vorläge. Der Gesetzgeber habe den Schutz des vorleistungspflichtigen Auftraggebers im Blick gehabt. Die Dringlichkeitsvermutung entfalle auch nicht, wenn der Auftragnehmer aus Abschlagsrechnungen vorgehe, obwohl die Leistungen abgeschlossen sind und Schlussrechnungsreife eingetreten ist.

Im Rahmen von europaweiten Vergabeverfahren ist seit geraumer Zeit die Kommunikation zwischen Vergabestelle und Bietern mittels „elektronischer Datenübermittlung“ (vgl. §§ 9 ff. VgV, §§ 11 ff. EU VOB/A) verbindlich vorgesehen. In der Praxis werden diese Vergabeverfahren regelmäßig über webbasierte Vergabeplattformen abgewickelt. Die Verwendung dieser Vergabeplattformen hat in der vergaberechtlichen Entscheidungspraxis eine Vielzahl von rechtlichen Problemen – insbesondere zu Fragen des „Übermittlungsrisikos“ – zu Tage gefördert. Aktuell wird die Frage des Zugangs von Schreiben bei der Verwendung von Vergabeplattformen diskutiert. In einem vielbeachteten Beschluss hat die  Vergabekammer Südbayern (vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 29.03.2019 – Z3-3-3194-1-07-03/19) zu Informationsschreiben der Vergabestelle nach § 134 GWB entschieden, dass die Mitteilung gemäß § 134 GWB nicht dadurch erfolgen kann, dass die Information lediglich auf einer Vergabeplattform eingestellt wird, wo der Bieter sie abrufen kann. Dies soll auch dann gelten, wenn der Bieter eine Hinweismail, die keine der notwendigen Informationen nach § 134 GWB enthält, zugeschickt bekommt. In Anbetracht der mit Informationsschreiben nach § 134 GWB verbundenen Rechtsfolgen ist hier also besondere Vorsicht geboten. Die Vergabekammer Westfalen (vgl. VK Westfalen, Beschluss vom 31.03.2021 – VK 1-9/21) geht in einer aktuellen Entscheidung davon aus, dass die Verwendung des Postfaches auf einer Vergabeplattform für den Zugang ausreichend sein soll. Allerdings ging es in dieser Entscheidung nicht um Informationen nach § 134 GWB, sondern um Schreiben der Vergabestelle zur Nachforderung von Unterlagen. Diese Entscheidung der Vergabekammer Westfalen wurde dem OLG Düsseldorf zur Überprüfung vorgelegt, ist also noch nicht bestandskräftig.  Die weitere Entwicklung darf daher mit Spannung abgewartet werden.

Wird ein Vergabeverfahren aufgehoben, ohne dass ein entsprechender Aufhebungsgrund (bei der Vergabe von Bauleistungen ist hier beispielsweise § 17 Abs. 1 VOB/A (EU) zu beachten) vorliegt, kann sich die Vergabestelle schadensersatzpflichtig machen. In einer aktuellen Entscheidung hat nunmehr der Bundesgerichtshof (vgl. BGH, Urteil vom 08.12.2020 – XIII ZR 19/19) die Voraussetzungen derartiger Schadensersatzansprüche näher konkretisiert. Schadensersatzrechtlich ist zu unterscheiden zwischen dem sogenannten negativen und dem positiven Interesse. Bei einer rechtswidrigen Aufhebung der Ausschreibung sind nach Auffassung des Bundesgerichtshofs im Rahmen des negativen Interesses diejenigen Aufwendungen zu ersetzen, die der Bieter zur Wahrnehmung seiner Chance auf die Zuschlagserteilung vorgenommen hat und hierzu für erforderlich halten durfte. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf Personalkosten des Bieters für die Angebotserstellung. Komplizierter ist die Geltendmachung des positiven Interesses – also Ersatz des entgangenen Gewinns: Dieser Anspruch dann in Betracht, wenn das Vergabeverfahren mit einem Zuschlag abgeschlossen wird, der Zuschlag jedoch nicht demjenigen Bieter erteilt wird, auf dessen Angebot bei Beachtung der vergaberechtlichen Vorschriften der Zuschlag hätte erteilt werden müssen. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs ist dies auch dann der Fall, wenn die Vergabestelle nach durchgeführter rechtswidriger Aufhebung den Auftrag außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens oder in einem weiteren Vergabeverfahren an einen Bieter vergibt, an denen der Auftrag nicht hätte vergeben werden dürfen. Nach dem Bundesgerichtshof ist es dabei erforderlich, dass die Vergabestelle die Ausschreibung aufhebt, „um den Auftrag außerhalb des eingeleiteten Vergabeverfahrens an einen anderen Bieter vergeben zu können“.

Am 27.05.2021 um 17.00 Uhr hält RA Patrique Metzger bei der Baukammer Berlin einen Vortrag zur HOAI 2021 und zu den daraus resultierenden Fragen für die Vertragsgestaltung.

Nähere Informationen: www.baukammerberlin.de / Anmeldung (erforderlich)

Vergaberecht und Leistungsänderungen im Bauvertrag – einen Überblick über die maßgeblichen rechtlichen Grundlagen finden Sie hier [PDF zum Herunterladen] in zusammengefasster Form

Am 08.02.2021 ist das Berliner Protokoll zur interdisziplinären, kompetenzbasierten Zusammenarbeit im Nachtragsmanagement“ des Deutschen Verbandes für Projektmanagement e.V. (DVP) veröffentlicht worden. Gerade in Großprojekten entstehen häufig neben den Auseinandersetzungen zu auf bauliche Änderungen bezogenen Sachnachträgen erhebliche Streitigkeiten zu sog. Baubetrieblichen Nachtragsforderungen. Im Rahmen eines im Dezember 2020 auf Initiative von RA Prof. Dr. Eschenbruch und Univ.-Prof. Dr.-Ing. Gralla einberufenen interdisziplinären Workshops in Berlin haben die Teilnehmer (Projektmanager, Baubetriebliche Sachverständige, Rechtsanwälte) die bisher undefinierten Schnittstellen zwischen den verschiedenen Disziplinen untersucht und die jeweiligen Leistungsanforderungen und Leistungsbilder abzugrenzen versucht: was ist Aufgabe des Bauüberwachers in der Leistungsphase 8 der Objektplanung? Wie steuert der Projektmanager solche Themen? Wie und in welchem Umfang werden Sachverständige für Baubetriebliche Analysen der Termin- und Kostenauswirkungen einbezogen? An welcher Stelle ist die Unterstützung durch begleitende Rechtsanwälte sinnvoll? Das dazu entstandene Protokoll finden Sie hier: [PDF] 

Aktuell häufen sich Fallkonstellationen, in denen Vergabestellen die Aufhebung von Ausschreibungen erwägen, da die Submissionsergebnisse die eigenen Kostenschätzungen – nicht selten deutlich – überschreiten. Bei der Vergabe von Bauleistungen im Oberschwellenbereich ist insofern § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 S. 1 VOB/A zu beachten, wonach auf ein Angebot mit einem unangemessen hohen Preis oder mit unangemessen hohen Kosten der Zuschlag nicht erteilt werden darf. Wann aber liegt ein „unangemessen hoher Preis“ im Sinne der vergaberechtlichen Regelungen vor? Zentraler Anknüpfungspunkt für die Beurteilung dieser Frage ist das Verhältnis Submissionsergebnisses zu der Kostenschätzung. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass bei einer Abweichung von 10 – 20 % zumindest ein Indiz für ein unangemessen hoher Preis vorliegen kann (vgl. VK Bund, Beschluss vom 22.05.2018 – VK 1-37/18). Allerdings stellt die Rechtsbrechung auch klar, dass die Kostenschätzung des Auftraggebers entsprechend qualifiziert sein muss. Insbesondere muss die Kostenschätzung vorhanden sein (vgl. VK Bund, Beschluss vom 07.03.2018 – VK 2-12/18), die erforderliche Aktualität aufweisen (vgl. VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 27.12.2017 – 3  VK LSA 97/17), aus fachtechnischer bzw. kalkulatorischer Sicht zutreffend bzw. „wirklichkeitsnah“ (vgl. VK Bund, Beschluss vom 15.06.2018 – VK 1-47/18) sein, der Komplexität des zu vergebenden Auftrages Rechnung tragen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.03.2019 – Verg 42/18) und eventuelle Kostenentwicklungen abbilden (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.03.2019 – Verg 42/18). Darüber hinaus müssen Vergabestellen auch prüfen, ob sie auf die angefertigte Kostenschätzung eventuell einen Sicherheitszuschlag ansetzen müssen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.08.2018 – Verg  14/17). Vergabestellen sind bei auf den ersten Blick überhöhten Angebotspreisen gut beraten, sowohl die Ermittlung der Kostenschätzung als auch eine notwendige Preisprüfung sorgfältig in der Vergabeakte zu dokumentieren.

Am 19.01.2021 um 17.00 Uhr hält RA Ralf Kemper bei der Baukammer Berlin einen Vortrag zur neuen HOAI 2021 und zu den praktischen Folgen für die Honorarabrechnung von Planungsleistungen.
Aufgrund der Corona-Situation wird der Vortrag als ZOOM-Konferenz online gehalten.

Nähere Informationen: www.baukammerberlin.de / Anmeldung (erforderlich)

Nicht selten kommt es vor, dass Bieter bei der Angebotserstellung – ob bewusst oder unbewusst – Anforderungen der Vergabeunterlagen des Auftraggebers abändern. Beispielsweise kann es passieren, dass Angebote sowohl im Hinblick auf die technischen als auch im Hinblick auf die kaufmännischen Vertragsbedingungen von den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen abweichen, sei es, weil Bieter ihr Angebot mit einem gesonderten Begleitschreiben versehen oder ihre eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit dem Angebot übermitteln.

Von einer derartigen Vorgehensweise ist abzuraten: „Änderungen an den Vergabeunterlagen“ sind sowohl im Anwendungsbereich der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (vgl. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 S. 2 VOB/A, § 16 EU Nr. 2 VOB/A) als auch im Bereich der für Liefer- und Dienstleistungen geltenden Vergabeverordnung (vgl. § 53 Abs. 7 S. 1 VgV, § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV) unzulässig und führen zum Ausschluss des Angebots. Sinn und Zweck dieser Regelungen ist es, die Gleichbehandlung sämtlicher Bieter im Wettbewerbsverfahren sicherzustellen. Allerdings stellt nicht jede Abweichung automatisch auch eine vergaberechtlich unzulässige Änderung dar. Vielmehr geht der Bundesgerichtshof (vgl. BGH, Urteil vom 18.06.2019 – X ZR 86/17) davon aus, dass eine unzulässige  Änderung an den Vergabeunterlagen nur dann vorliegt, wenn ein Bieter „manipulativ“ in die Vergabeunterlagen eingreift und wenn bei Hinwegdenken der Änderung „gerade kein vollständiges, sondern ein lückenhaftes Angebot vorliegt“. Unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesgerichtshofs hat das Oberlandesgericht Schleswig (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 12.11.2020 – 54 Verg 2/20) in einer aktuellen Entscheidung klargestellt, dass im Rahmen einer derartigen unzulässigen Änderung zwar nicht unbedingt eine körperliche Veränderung der Vergabeunterlagen notwendig ist, dass jedoch rein formale Unzulänglichkeiten keine unzulässigen Änderungen darstellen, da eben nur „manipulative“ Eingriffe in die Vergabeunterlagen sanktioniert werden sollen. Rein formale Abweichungen sollen vielmehr im Zuge einer Angebotsaufklärung durch die Vergabestelle geklärt und beseitigt werden.